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Il testamento è un atto mortis causa non recettizio con il quale il testatore attribuisce una parte o la totalità del suo patrimonio ad uno o più soggetti. Per attuare questo negozio giuridico, il legislatore richiede la forma scritta ad substantiam e la forma di una delle ipotesi tassativamente previste, ovvero testamento olografo, testamento pubblico o testamento segreto. Questo formalismo ha una doppia funzione: da un lato garantisce una più riflessiva formulazione della volontà (funzione sostanziale), dall’altro precostituisce una prova della volontà del testatore (funzione processuale). Tuttavia, è tuttora discusso in dottrina se sia possibile di confermare un eventuale testamento orale ai sensi dell’art. 590 c.c. Prevale la tesi negativa, poiché al testamento orale mancano i requisiti minimi per essere riconosciuto come negozio testamentario. È quindi più appropriato che si ipotizzi un’inesistenza del testamento orale piuttosto che la sua nullità, anche perché il legislatore nell'art. 606 c.c. ha già specificato i difetti formali che comportano la nullità e l’annullabilità del testamento. In sintesi, un eventuale testamento orale non può essere confermato poiché esso in realtà è inesistente.
La prima forma testamentaria prevista dal legislatore nella cronologia del Codice Civile è quella del testamento olografo (art. 602 c.c.). Essa rappresenta la forma più semplice di testamento, poiché consiste in una scrittura privata. Anche se si tratta della forma testamentaria meno formale il legislatore prevede tre elementi essenziali; ossia (i) l’olografia, (ii) la sottoscrizione e la (iii) data. Con (i) l’olografia si intende la scritturazione per intero di mano del testatore, caratterizzato dalla personalità e l’abitualità. Con la personalità della scrittura si intende che questa deve provenire personalmente dal testatore ed è quindi nullo il testamento olografo scritto da un terzo o con mezzi meccanici. Abitualità, invece, significa che la grafia deve essere quella normalmente usata dal testatore indipendentemente dallo stile (blocchi, scrittura corsiva ecc.). La (ii) sottoscrizione deve essere apposta alla fine del documento e perfeziona il negozio. Un’eventuale sottoscrizione apposta nel corpo del testamento comporta la nullità del testamento ma se le disposizioni effettuate prima della sottoscrizione sono sufficienti a costituire un negozio giuridico indipendente e autonomo, queste possono essere ritenute valide ed efficace. Come la mancanza dell’olografia, la mancanza della sottoscrizione comporta la nullità del testamento. L’annullabilità invece è dovuta dalla mancanza della (iii) data. La data incompleta è equiparata alla mancanza di data, la data erronea per converso può essere rettificato quando si deve giudicare della capacità del testatore, della priorità di data tra più testamenti o di altra questione da decidersi in base al tempo del testamento. Sono ammessi pacificamente equipollenti (p.e. giorno di Natale 2023). Infine, è altresì possibile depositare il testamento olografo presso un notaio, il quale redige un apposito verbale in presenza di due testimoni. Questo deposito non produce un particolare effetto giuridico, ma serve principalmente per garantire una maggiore sicurezza nella conservazione della scheda, minimizzando il rischio di smarrimento, alterazione o furto. Il testamento olografo depositato può essere ritirato in ogni momento con apposito verbale, redatto dal notaio, in presenza di due testimoni. Il ritiro del testamento olografo, similmente al suo deposito, non produce alcun effetto giuridico nel senso che né comporta la sua revoca, né influenza la sua validità. A decorrere dal 6 novembre 2023 è diventato operativo il nuovo Registro Volontario dei Testamenti Olografi del Consiglio Nazionale del Notariato. Suddetto registro consente di raccogliere e ricercare i testamenti olografi depositati presso i notai in tutta Italia. Quindi, ogni depositario di un testamento olografo può richiedere al notaio, previo consenso del testatore per garantire la privacy, di procedere all’inserimento dei dati relativi al testamento nel suddetto registro.
Il testamento pubblico è caratterizzato dalla massima espressione di formalità, ossia l’atto pubblico in presenza dei testimoni e rappresenta l’unica ipotesi di testamento notarile in senso stretto. Data la sua natura di atto pubblico, è sottoposto sia alle formalità del Codice (art. 603 c.c.) che a quelle della Legge Notarile. A differenza del testamento olografo il testamento pubblico non viene scritto dal testatore stesso, ma dal notaio che riduce la volontà di quest’ultimo per iscritto e da lettura in presenza dei testimoni al testatore. Il vantaggio del testamento pubblico è che garantisce la corretta redazione delle ultime volontà e che viene conservato dal notaio; quindi, il testamento pubblico è protetto da falsificazioni e smarrimenti. È inoltre l'unica forma che permette a coloro che non sanno o non possono leggere e scrivere di fare testamento.
La terza figura prevista dal Codice è quella del testamento segreto. Per quanto riguarda la natura giuridica di questo, una parte della dottrina distingue tra la scheda, che ha natura privatistica, e l'atto di ricevimento, che ha natura pubblica ed è collegata dalla dichiarazione del testatore al notaio. Altra dottrina parte dal presupposto che la scheda non sia da considerarsi una scrittura privata autonoma e formi insieme con l'atto di ricevimento un atto pubblico complesso, in quanto non è necessario che la scheda sia autografo e datato. La scheda può essere scritta dal testatore o da un terzo. Se la scheda è scritta dal testatore stesso, deve essere sottoscritta alla fine delle disposizioni; se è scritta da un terzo (o con mezzi meccanici), il testatore deve apporre la propria sottoscrizione su ciascun mezzo foglio. Qualora il testatore non fosse in grado di scrivere o di apporre la propria sottoscrizione, deve altresì dichiarare al notaio che ha letto la scheda e menzionare la causa che gli ha impedito. In conseguenza, chi non sa o non può leggere non può fare testamento segreto. In una seconda fase la scheda deve essere consegnata, in presenza di due testimoni, al notaio che redige l’atto di ricevimento. Il testatore può consegnare la scheda, sempre in presenza di due testimoni, già sigillata al notaio, oppure può farla sigillare direttamente dal notaio stesso. Successivamente il notaio procede alla redazione dell’atto di ricevimento che può essere redatto sulla carta della scheda stessa (o sulla quale è involto) ovvero su un ulteriore involto predisposto dal notaio. Infine, l’atto di ricevimento viene sottoscritto dal testatore, dai testimoni e dal notaio. Questa articolata procedura deve essere eseguita senza interruzioni per garantire che la scheda non possa essere sostituita. Il ritiro del testamento segreto comporta la sua revoca, salvo nel caso in cui abbia tutti i requisiti richiesti per essere considerato un testamento olografo. La natura giuridica del ritiro del testamento segreto è oggetto di dibattito in dottrina. Prevale la tesi che inquadra il ritiro tra gli atti giuridici in senso stretto, in quanto ha rilevanza solo la volontà di ritirare la scheda che non implica automaticamente la volontà di revocare.
A queste ipotesi, tradizionali di testamento si affianca un’ipotesi di testamento di diritto interazionale privato. Con la ratificazione della Convenzione di Washington nel 1990 è stato introdotto la figura del testamento internazionale nel nostro ordinamento. Questa figura può essere usata sia da italiani (in Italia e all’estero), che da stranieri che si trovano in Italia. Il testamento internazionale consiste in una dichiarazione scritta del testatore, che può essere anche non olografa a cui va attribuita la natura di scrittura privata e in un attestato che viene redatto da una persona autorizzata (notaio e agenti diplomatici o consolari) e che attesta la provenienza e la conformità alle disposizioni di legge. La figura rappresenta quindi un grado di affinità con il testamento segreto, ma a differenza con questo la l’attestato redatto dal notaio non rappresenta un elemento di validità del testamento internazionale. Gli elementi di validità, d'altro canto, sono: la redazione in iscritto, anche con mezzi meccanici da parte del testatore o di un terzo, la dichiarazione del testatore, in presenza dei testimoni, che la scheda rappresenta il suo testamento e che conosce il contenuto e infine la sottoscrizione del testatore, dei testimoni e del notaio. Nel caso in cui il testatore abbia già sottoscritto la scheda deve riconoscere questa in presenza dei testimoni e dal notaio. Gli ulteriori requisiti previsti dalla legge non incidono sulla validità ma comportano l’erogazione di una sanzione disciplinare in caso di inosservanza. Queste formalità consistono nella apposizione delle firme marginali, numerazione dei fogli, datazione e la redazione dell’attestato da parte del notaio. Per un’eventuale revoca del testamento internazionale si applicano le norme di revoca per i testamenti nazionali.
Infine, va ricordato che con la Legge del 22 dicembre 2017, n. 219, è stata introdotta la figura del cosiddetto "testamento biologico" con le disposizioni anticipate di trattamento (DAT). Con le DAT, ciascuno può esprimere, con la massima autonomia, le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché il consenso o il rifiuto rispetto agli accertamenti diagnostici, alle scelte terapeutiche e ai singoli trattamenti sanitari. Il disponente può inoltre nominare un fiduciario che, in qualità di titolare di un ufficio di diritto privato, rappresenta il disponente nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie. Il medico è tenuto al rispetto delle DAT, le quali possono essere solo disattese, in tutto o in parte, in accordo con il fiduciario, qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all'atto della sottoscrizione. Le DAT possono essere redatte per atto pubblico o scrittura privata autenticata dal notaio, il quale provvede all'annotazione in apposito registro. Nonostante la terminologia utilizzata, il "testamento biologico" non può essere equiparato a un testamento nel senso tradizionale; rappresenta piuttosto un negozio giuridico unilaterale inter vivos la cui efficacia dipende da uno stato di incapacità psichica che si verifica ante mortem.
Indissociabile dall'autonomia privata che consente di realizzare il negozio giuridico del testamento è il potere di revocarlo. Infatti, il principio della revocabilità del testamento è da considerare di ordine pubblico, poiché un'altra impostazione sarebbe incompatibile con il divieto dei patti successori ai sensi dell’art. 458 c.c. Seguendo questo principio l’atto di revoca ha della caratteristica simile al testamento, ed è quindi un atto unilaterale, non recettizio personalissimo di carattere patrimoniale che a sua volta può essere revocato. A differenza del testamento però è un atto accessorio in quanto richiede un atto precedente. Da questa natura di atto di secondo grado è anche deducibile la natura giuridica della revoca. In dottrina si discute se si tratta di un atto inter vivos o mortis causa. Sembra più coretto la seconda ipotesi, poiché, come detto, si tratta di un atto accessorio che non può avere natura diversa da quello principale. La dottrina distingue tra tre forme di revoca del testamento, la revoca (i) espressa, quella (ii) tacita e la (iii) revoca per sopravvivenza di figli.
La (i) revoca espressa può essere prevista in un testamento successivo o in un atto pubblico in presenza di due testimoni. Nessuna rilevanza ha la forma testamentaria adottata, in forza del principio di equivalenza delle forme testamentarie, ed è valido la revoca in un testamento che contiene solo la revoca stessa senza che vi siano altre disposizioni attributive. Per quanto riguarda la forma dell’atto pubblico che contiene la revoca si può ritenere, in armonia con la teoria della natura mortis causa della revoca, che si tratta comunque di un atto mortis causa ma non di un testamento in senso sostanziale con la conseguenza che non vengono applicato le norme e i formalismi per il testamento pubblico.
Un caso frequente della revoca (ii) tacita è quello della revoca per incompatibilità. Il suddetto fenomeno descrive il caso in cui un testamento successivo contiene disposizioni che sono incompatibili con quelle contenute in un testamento precedente. Il termine incompatibilità ha creato un dibattito nella dottrina. Alcuni autori sostengono che non si tratta di una vera e propria revoca ma di una incompatibilità oggettiva fra due disposizioni.
Un'altra dottrina e la giurisprudenza seguono la teoria predominante secondo la quale l'art. 682 c.c. costituisce un vero e proprio atto di revoca, poiché l'inefficacia della disposizione precedente non può essere solo incompatibile da un punto di vista oggettivo, ma anche soggettivo (si pensa p.e. ad un legato sotto condizione sospensiva e poi la nomina di un altro legatario per il medesmi bene nel secondo testamento). Questa tesi viene ulteriormente confermata dalla disposizione del legislatore che stabilisce che la revoca presente in un testamento successivo conserva la sua efficacia anche nel caso in cui il testamento successivo risulti inefficace per cause indipendente dalla volontà del testatore. La nullità del testamento successivo invece impedisce la validità della revoca. In altri termini, la revoca tacita costituisce una dichiarazione tacita di volontà. Nel caso di testamenti contemporanei, dove non è individuabile quale sia quello precedente non si può applicare la regola dell’art. 682 c.c. con la giustificazione che una volontà non chiaramente individuabile non può essere giuridicamente rilevante. Un altro motivo di discussione in dottrina è la revoca mediante distruzione, cancellazione e lacerazione. Secondo parte della giurisprudenza e dottrina queste ipotesi tassativamente previste hanno carattere di presunzione relativa. Ciò significa che consentono la prova contraria non solo riguardo al fatto che l'atto non è stato compiuto personalmente dal testatore, ma anche che il testatore non intendeva revocare il testamento olografo se avesse compiuto uno degli atti menzionati (Si pensa alla distruzione del testamento per migliorare esclusivamente lo stile redazionale). Infine, entrano nella ipotesi della revoca tacita anche l’alienazione e la trasformazione della cosa legata.
Una particolare figura è la cosiddetta revoca della revoca. Questa ha la stessa natura giuridica come la revoca con la precisazione però, che ha necessità di un rigoroso formalismo, nel senso che non è ammesso la revoca tacita della revoca. Viceversa, è pienamente ammissibile la revoca espressa della revoca tacita. Come già accennato qualsiasi testamento può essere revocato con le disposizioni in esso contenute. Un’anomalia a questo principio rappresenta il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio che non può essere revocata. L’irrevocabilità di suddetta disposizione non è qualificabile come una eccezione del principio di revocabilità poiché si tratta di un negozio post mortem e non mortis causa.
Una ipotesi di revoca (iii) automatica è prevista dall’art. 687 c.c. Le disposizioni del testatore che al momento del testamento, non aveva o ignorava di avere figli o discendenti, sono automaticamente revocate per l'esistenza o la successiva nascita di un figlio o discendente del testatore, anche se nato dopo la sua morte. In sintesi, si tratta di una revoca totale del testamento che trova il suo fondamento nella presunta volontà del testatore e di tutelare gli interessi dei legittimari. Questa revoca ex lege non si applica nel caso in cui il testatore abbia provveduto al caso che esistessero o sopravvenissero figli o discendenti da esso.
